董保华：劳动力派遣的道德谴责与理性评价(下)
二、劳动力派遣的中性评价
劳动力派遣的中性评价是建立在对这种用工形式肯定其存在价值，又指出其在实际运行中存在问题这样一种基本立场上的，从学说上是一种“劳动力派遣的肯定说”。在我国劳动法学界某些学者对劳动力派遣陷入一种近乎狂热的道德谴责时，分析一下与大陆情况非常相像的台湾地区的情况，以及台湾地区学者的论述，可能有助于我国大陆学者回归理性。
我国台湾地区学者对劳动力派遣的成因，一般是一种较为中性与客观的评价。以研究劳动力派遣见长的台湾地区学者邱骏彥将劳动力派遣的成因概括为四个方面：（1）随着经济发展与社会变迁，产业结构逐渐发生变化，同时企业内为了精简人事成本，借着调职、出向、承揽、运用部分工时等雇佣调整类似的手段，使得劳动力市场开始产生了不安定就业形态，再加上劳工工作意识的转变，促使劳务形态与雇佣形态趋向多样化，派遣劳工可以说是在此种社经背景与劳资双方需求之产物。（2）服务产品化之发展趋势下，大量需求专门职业人才。（3）专业外包、承揽化之趋势。（4）高龄化社会及女性进入就业市场增加趋势下衍生出新工作意识与形态。1以这段论述为线索，结合我国的实际情况，可以得出下三点结论。
(一)劳动力派遣的快速发展是用人单位与劳动者自主选择的结果
在某种意义上可以说，劳动力派遣是由职业介绍演变而来。劳动力派遣是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。与我国大部分学者都是论证只有用人单位接受而劳动者不接受，是用人单位强加给劳动者的思维不同。台湾地区学者一般认为，劳动力派遣能够如此快速地发展，说明这种用工形式在很大程度上已经为用人单位与劳动者两方面都接受了。正如邱骏彥先生所说，“派遣劳工可以说是在此种社经背景与劳资双方需求之产物”。因此很多学者是从这两方面来论证劳动力派遣为什么被接受。
郑津津认为：（1）资方接受的原因是：降低劳动成本；在经营与人力调派上有更多的弹性，并可有效地节约认识成本与规避劳动法令课予雇主的义务；减少劳工福利的支出；以派遣劳工取代请病假或请长假的经常性雇用劳工；使用派遣劳工在事业单位旺季时补充短缺的劳动力；为节省人力与试用的成本，事业主可先使用派遣劳工，若该派遣劳工的表现符合要求，事业主可在派遣契约结束之后再自行雇用该派遣劳工。（2）劳方接受的原因是：以从事派遣工作作为一时之间无法获取经常性雇用工作时的跳板；选择工作的自由度高；可配合特殊生活规划的需要；工作环境的转换性高；工作时间较有弹性；获取更多的工作经验。2
上述论证其实也基本上符合我国大陆的情况，随着市场经济的日益成熟以及用工制度改革的深度推进，我国劳动力市场主体的自主地位日益确立，劳动关系双方当事人根据劳动力市场的供求情况趋利避害，自发地决定用工、就业形式和经营形式，这是劳动力派遣产生、发展的根本前提。否则很难解释我国的劳动力派遣为何会以如此之快的速度发展。日本学者认为“有些学者认为劳动者派遣业是恶劣的榨取产业，并对此加以谴责。如果真是这样的话，为什么有那么多劳动者积极到派遣公司登记、希望被派遣呢？为什么被派遣的劳动者的数量在持续增加呢？因为它适应了派遣劳动者和用人单位双方的需要。”3这段话对于理解我国今天的劳动力派遣很有意义。如果劳动力派遣只是一种有利于企业而不利于员工，甚至像一些学者说的是“两输两赢”即派遣机构、要派机构两赢，员工、国家两输的用工形式，根本不可能有现在的发展。在当今社会只有多赢才可能有发展。
(二) 劳动力派遣是劳动关系非标准化发展趋势的组成部分
台湾地区学者将“借着调职、出向、承揽、运用部分工时等雇佣调整相似的手段”，显然是将劳动力派遣置于各种非标准劳动关系的形式来探讨。非标准劳动关系属于一种“不安定就业形态”。企业弹性化策略的运用以及劳动者的灵活用工使劳动关系呈现出非标准化发展趋势，在这一趋势下，劳动力派遣成为非标准劳动关系的组成部分。
企业弹性化策略的运用是劳动力派遣发展的直接原因。自从约翰?艾京生（John Atkinson）等人于1984年首次提出“劳动弹性化”（labor flexiubility）（1Martin Carnoy将劳动力市场弹性化定义为：工作职务与工作时间能够不断地去适应改变中的产品、过程与市场。4一词后，劳动力派遣作为一种特殊用工方式，一种人力资源配置方式，已经成为企业在人力资源管理制度上的新策略。企业为适应全球化竞争的压力，必须采用弹性化的雇佣制度。从员工方面看，随着经济的发展，不同的人群也都产生出一种要求更富弹性的用工形式的需求。“劳动力派遣”作为一种新型的用工形式，对一般的劳动者来说，可以获得多方面的收益，也成为灵活用工的一种重要方式。
劳动关系非标准化是一种国际潮流，也是我国的一种现实选择。我国一些学者充满鄙视地将这种形态称为“低质量就业形式”5。其实不仅在劳动力派遣上，在我国灵活用工的一切形式上，这些学者基本上都是持拒绝态度。当讲到促进就业时，首先想到的是国家如何按标准劳动关系方式进行监管。所以才会作出所谓“各级政府混淆了劳动派遣机构与公共就业服务的界限，甚至企业以劳动派遣机构发挥公共就业服务的功能，这在将来可能引发一系列的社会与法律问题”（3周长征：《国际劳工组织〈1997年私营就业机构公约〉对劳动派遣的规制模式及其对中国未来立法的启示》，载《劳动派遣的发展与法律规制国际研讨会论文集》（2006），114页。）的评论，并希望对劳动力派遣机构进行公共化改革。6如果不能认识劳动关系非标准化的趋势，是不可能认识劳动力派遣的特征的。如果将所有的非标准劳动关系都标准化，纳入政府的“公共就业服务的界限”,才“可能引发一系列的社会与法律问题”。
(三) 我国劳动力派遣由于缺乏规范也存在着诸多问题
劳动力派遣使用人单位的用工形式更加灵活，满足用人单位的多种需要，劳动者也能够获得更多的就业机会。劳动力派遣属于“不安定就业形态”，我国现行立法的缺乏规范，劳动力派遣在运行过程中也确实出现了一些有待解决的问题。概括起来有如下几个方面的问题：
第一，劳动力派遣存在着就业不稳定因素。劳动力派遣属于“不安定就业形态”，比较适用临时工，雇主大规模使用派遣劳工，特别是在以往使用正式工的主业岗位、核心岗位、常年性的岗位实行劳动力派遣，会减少要派公司对正式工的需求，使本来就业相对稳定的正式工数量减少。
第二，增加用工成本并可能向劳动者转移。当着常年性的岗位也实行劳动力派遣时，相对于直接招用劳动者而言，增加了用工的显性支出。这种显性支出既可能由用人单位，也可能由劳动者承担。用人单位所处的强势地位使其有可能将这种显性成本转化为一种隐性成本并向较为弱势的劳动者转移。这也会成为派遣员工与正式员工待遇差异的原因之一。
第三，雇主责任难以落实。在劳动力派遣中存在着雇佣和使用分离的问题，要派公司选择劳动力派遣的主要动机是通过劳动力派遣来减轻雇主责任；而派遣机构由于不是实际雇主，不可能承担劳动过程中的雇主责任。在派遣服务合同和劳动合同对雇主责任没有明确划分而国家又没有相应规定的情况下，雇主责任就会由于派遣公司和要派公司之间的相互推诿而难以落实。
上述问题的出现是劳动力派遣发展过程中的问题，我们应研究如何引导规范、扬长避短，定相应的法律来规范，以解决劳动力派遣在运行当中出现的问题，合理分配派遣机构与要派机构之间的雇主责任，并通过加强执法予以落实。
三、劳动力派遣两种评价给我们的启示
面对劳动力派遣这一新出现的社会现象，学者是做简单的道德遣责还是理性分析，这是我们能否正确评价劳动力派遣的关键。去除大量似是而非的不实之词，可以看到负面评价与中性评价主要集中在三个问题上：其一，劳动力派遣是市场经济条件下，市场主体尤其是劳动力关系双方当事人自发选择的结果；还是用人单位与派遣机构钻法律空子，将一种规避劳动法的用工形式强加给劳动者。其二，劳动力派遣应当作为一种非标准化的用工形式去认识，还是应当以传统的标准劳动关系来衡量和评判。其三，对于劳动力派遣存在的弊病如何评估，是应当作为发展过程中的问题来对待，通过加强雇主义务的分配，以法律规范的方式去解决；还是应当看作是扰乱社会主义市场秩序的行为，通过政府禁止或限制的方式来否定其的存在价值。
以上分岐中一个最具争议的话题是如何看待劳动力派遣中用人单位的降低成本和转移风险。这一问题其实在我国台湾地区也同样存在。通过以下两组调查，可以发现我国大陆面临着与台湾地区既有共性又有个性的问题。
1.根据我国台湾地区104人力银行于2005年一项调查结果显示，企业使用人力派遣的原因有半数（54?5%）是为了控制整体人事成本，以及有14%的企业是为了控制福利成本。
2.2005年上半年，上海中企人力资源咨询有限公司（HR-channel.com）通过对近五百家企业的调查显示：61%的HR认为，选择派遣可以更好地规避用工风险。54%的HR认为，人才派遣可以降低企业管理成本。另外，HR还认为通过服务商，用人单位能够用较低的投入来调用更先进的信息系统，通过标准的服务平台获得快速响应，从而实现更高效率的人事管理。
3.在东方劳动法律网上发起的题为“近年来劳动力派遣发展最为迅速的原因是什么”的调查中，共有463人参加了投票。调查结果显示，企业选择“劳动力派遣”最主要的原因是“降低用工成本和减少用工风险”。其中，37.58%的人认为“能够降低单位的用工成本”，21.17%认为“用工风险由劳务公司承担”，二项合计占58.75%。另外，也有12.53%的人认为，劳动力派遣能够满足“单位临时用工”的需要，6.05%人认为可以促使劳务人员自由合理的流动，6.7%的人认为可以满足企业大量用工的需求，7.56%的人认为可以帮助处理劳动争议。
两相对比可以发现，在台湾地区通过劳动力派遣形式，达到控制整体人事成本的目的，而在大陆则既有用人单位的降低成本的问题也有转移风险的问题。
1.我国台湾地区对降低用工成本的实践与认识
根据台湾地区104人才派遣中心针对求才企业为何使用人才派遣主要原因的调查结果显示：54%企业认为人才派遣可以控制人事成本、45.5%企业认为可替代暂时缺口、44.9%企业认为可以调节季节性人力需求、20%企业认为可以减少行业作业、取得特殊专业人才与进一步筛选员工。56.2%的派遣员工认为，派遣使得他更快找到工作；35.2%指出优势在于让他进入大企业或外商公司；25.8%认为可因此而尝试不同的职场环境；甚至有20.3%的从业者在学期间透过派遣方式来工读。
劳动力派遣是如何降低成本呢？例如，当用人单位有劳工请长假（如产假）或因为职业灾害住院治疗时，若因此雇佣（以订立不定期劳动契约的方式）另一名员工以取代该项空缺，一旦劳工销假上班之后，雇主往往必须将新聘之员工解雇，此时即须依法给付资派遣；雇主若与该该新聘员工签订定期劳动契约，契约届满后虽无须给付资遣费即可终止劳动关系，但仍须负担其他劳动法令课予雇主的责任。因此，对雇主而言，以劳动力派遣的方式因应此种状况仍是最节约承担的方式。7用人单位适合时宜地雇佣一些有活力、有知识的各类型人才的，劳动力派遣这一用工方式可以节约招聘的时间和费用，降低了用人单位高薪养才的成本。
有人曾经利用美国劳工局（US Department of Labor）的Bureau of Labor Statics于1989年与1994年两份针对临时性支持服务人员的薪资进行比较，发现不论是在1989年还是1994年，就行政支持、客服人员以及作业性劳工三项职务来说，企业使用劳动力派遣的平均薪资成本确实低于全职员工的平均薪资成本，使用正职员工的成本甚至是派遣劳工的16倍，促使企业愿意多利用派遣劳工。
运用劳动力派遣的方式接收劳动者，可以使得工资刚性减弱，用人单位可以根据企业经营状况适时地调整工资水平。这样综合核算，用人单位采用劳动力派遣方式的支出成本比使用正式在编员工的支出大大降低而且工资水平更加灵活。同时，不设立专门机构、人员对派遣员工进行管理，为用人单位节约了管理成本。有调查显示：采用劳动力派遣模式用工，企业的人力资源管理成本降低至原来的60%～80%，可以节约20%～40%。
这种降低成本的方式，正是被我国大陆学者斥为“使雇员人数永远维持在最低量，这样会进一步增加失业8的方式。企业作为有着独立经济利益的经济主体，让雇员人数永远维持在最低量，是再正常不过的事情，只是我国计划经济将“有人无事干，有事无人干”作为正常秩序。台湾地区劳动法研究者的视角就更符合市场经济的规律。诚如黄越钦先生所言：“随着经济发展与社会变迁，产业结构发生变化。企业为精简组织节省成本，在雇佣契约上朝着承揽方面寻找多样化转变，产业结构发生转变，在劳工方面，尤其是接受高等教育且较年轻的受雇者，亦未必愿意接受传统雇佣关系之束缚，而宁愿在弹性下就业，并希望有更休闲以及家庭生活或社会生活。因此，就业服务之功能即从过去简单的职业介绍转变为复杂而又充满多样性的就业服务。”9对于企业降低整体人力资源成本的思考，是给予正面评价的。
401人才派遣中心统计显示：目前台湾地区运用劳动力派遣的企业，以外资企业26%、上市公司14%、大型企业22%，中小企业反而仅占38%。可以说，懂得运用劳动力派遣的企业，多为求职者心仪的优秀企业，派遣公司有时候甚至成为劳动者进入大企业的跳板。目前劳动力派遣的运用以白领阶级为主，如行政、技术、客服、IT等，白领派遣早已取代了传统的蓝领劳动力派遣。
2.我国大陆对降低用工成本，减少用工风险的实践与认识
与台湾地区不同的是，大陆劳动力派遣发展的原因中，降低用工成本与减少用工风险相互交织。立足于员工与立足于企业，对于这两个原因，何者为先，理解也不相同。
东方劳动法律网上调查时，由于参加者主要是员工，在选择“降低用工成本和减少用工风险”二项合计占58.75%。其中，37.58%的人认为“能够降低单位的用工成本”，21.17%认为“用工风险由劳务公司承担”，显示员工认为单位降低用工成本是主要目的。
在上海中企人力资源咨询有限公司（HR-channel.com）通过对近五百家企业调查显示：61%的HR认为，选择派遣可以更好地规避用工风险是主要目的。
劳动力派遣发展的原因上，员工认为单位降低用工成本是主要目的，企业则认为规避用工风险是主要目的。两者的感受并不相同。对于我国来说，最具争议的问题是企业的用工风险来源于哪里？
近年来我国劳动争议激增，每年都以两位数大幅度增长，就全国来说，企业的败诉率一直居高不下，据全国统计，2005年企业是近八成的败诉率。根据上海市的统计，2005年上海市各仲裁机构已处理结案的2万件案件中，调解结案占70%，劳动者胜诉或者部分胜诉比例达到87%，而企业的胜诉率则仅为13%。用人单位87%的败诉率，这一方面反映了我们的企业用工还不够规范，另一方面企业如此之高的败诉率，恐怕不能简单地说都是企业恶意违法侵害劳动者利益，企业人力资源管理与劳动法律制度不能有效衔接，国外人力资源管理理念在国内“水土不服”应是其深层次原因。
我们知道，现代人力资源管理起源于20世纪西方主要发达国家，以美国为主。因此，实际上我们现在引进的这套人力资源管理模式是建立在西方，主要是美国的法律制度之上的，而美国的劳动法律制度又主要是建立在“契约自己”的基础上的。这与我国现行的法律制度有很大的差异，我国长期以来的计划经济体制造成我国劳动法律制度强调刚性化管理思维，国家对劳动关系的方方面面都作了详细的法律规定，并没有给企业管理留下多少空间。一些现代人力资源管理制度尽管代表了管理学的先进思想，但与我国的经济发展水平、立法思维、现行制度还存在一定的差异。法律作为严肃的国家制度，企业必须遵守，国外先进人力资源管理模式在引入我国时必须作相应的调整。两者的碰撞，产生了巨大的用工风险。这种用工风险成为催生我国劳动力派遣的独特动因。
作为一个现代化的企业，既要遵守中国的劳动法，又要贯彻本企业的人力资源理念，当两者难以兼容时，企业将付出很高的制度成本。这时，被我国一些学者批评的那种通过劳动力派遣与“实际用工单位‘隔开一个用人单位’的办法”10，就起了很独特的作用。理论上说劳动力派遣机构只有守法义务，制度成本相对较低。例如，按某一企业的诚信文化，员工因缺乏诚信而不能胜任，这时按发达国家的法律标准与人力资源标准均可解雇，而我国的解雇保护则高出很多，因而并未达到解雇要求。直接用工的企业将会面临两难选择：企业如果留用该员工，则会成为害群之马；如果解雇该员工，则会承担败诉风险。通过劳动力派遣间接用工的企业则可作出将其退回派遣机构，并支付法律规定待遇的选择。显然解雇风险是企业要转移的最大风险。从某种意义上看，用人单位向派遣机构的支付管理费是一种制度摩擦的成本。
有人认为，如果说我国现有的法律制度与发达国家还有差距，那么随着我国经济不断发展，这一差距应该会逐渐缩小，我国劳动法律制度将能逐渐与国外先进的人力资源管理理念衔接，人力资源管理与我国劳动法的冲突应该会逐渐消失，制度摩擦成本会险低。但是，实际情况恰恰相反。当前，在起草劳动合同法过程中，有两种认识值得关注：一是，对于现代人力资源管理制度的态度，是“否认”，“容忍”还是“接纳”，已成为争论的话题。有些学者看到我国很多劳动者的利益得不到维护，由此片面否定人力资源管理制度。这实际上是将“孩子和脏水”一齐倒掉的方法。二是，我国有人认为，“用人单位使用劳务派遣工的主要目的，是为了降低用工成本和减少社会责任”；据此，建议取缔劳动力派遣企业，以使其承担所谓的社会责任。11他们希望企业承担的是什么样的“社会责任”？我国曾经有“企业办社会”的经历，今天也仍然存在着将国家与社会应当承担的责任推给企业承担的情况，并有人主张将其法律化。12对于一个企业而言，否定其按照现代人力资源管理理念进行管理的权利，并赋予其本应由国家与社会承担的某些责任，企业运作的风险之大是可以想见的。在这种背景下，转移企业用工风险，在相当长一个时期内仍会成为催生我国劳动力派遣的动因。
有人担心，转移企业用工风险会使劳动力派遣过渡发展。“从理论上说，只要存在用人单位就需要有劳动者，这样构成劳动力与资本的结合，发生劳动关系。但如果任由目前劳动派遣发展，对于一些用人单位来说，可能只存在用人单位，而没有劳动者，因为如果不加以限制，其所有的劳动者可以采取劳动派遣方式，从其他单位借入。”13事实上，对于任何一个市场，决定其发展的都是需求而不是供给，只有在计划经济条件下，才是供给决定需求。要想制止因用工风险而产生的劳动力派遣，只有以下两个方法：
一是从供给上进行治理，取缔劳动力派遣机构。市场经济国家没有一个用这种方法取得效果。这种方式要取得成效，必须彻底选择计划经济模式，并由国家完全控制劳动力供给，在此基础上可以取消劳动力派遣机构。这也确实是我国当前相当一部分学者的理想。笔者以为中国经济体制改革，提高了社会整体物质水平，市场经济概念已经深入人心，绝不是几个学者喊几句口号就可以改变的。
二是从需求上治理，减少用工风险。我们应当鼓励企业用工，作为世界人口第一的国家，也是就业压力最大的国家，我们没有理由在用工上设置过高的风险。要消除这种催生劳动力派遣的动因，我国的法律制度应该与先进的人力资源管理理念和制度作适当的接轨。我们知道，世界通行的先进人力资源管理理念包括自由竞争、绩效激励、优胜劣汰，企业自主灵活管理，资源优化配置，强调知识产权保护等，这是在长期激烈的全球市场竞争中逐步形成的，有着坚实的实践基础，也符合市场规律。在现代人力资源管理理念中也包含着承担企业社会责任的概念，但这主要是一种具有道德意义的责任。随着我国的逐步开放，这些先进经验和制度也正在流向中国。
在目前经济全球化，特别是我国加入世留组织、亚太经合组织等从多国际组织的背景下，我国经济尽快融入世界经济，不断提高核心竞争力将是一个不可逆转的趋势。我国的法律制度也有必要和世界人力资源管理制度进一步接轨，这也是劳动力派遣步入健康发展的唯一途径。
